1. Термин ноу-хау впервые возник в американской судебной практике. В дословном переводе ноу-хау это английское выражение «know-how to do it», буквальный перевод которого означает «знать, как это сделать», например, как наладить производство какого-либо продукта или выполнить какую-либо работу, оказать услугу и т.д.

В Европе термин ноу-хау стал использоваться значительно позднее, чем в США. Однако в связи с неопределенностью понятия ноу-хау в некоторых европейских странах стали использоваться и другие термины. Так, например, во Франции английское название «know-how» получило распространение в виде термина «savoir-fair», а в Германии употребляется обозначение «wissen wie». В нашей стране термин ноу-хау появился в нормативных документах СССР в текстах примерных лицензионных договоров для стран СЭВ, а затем фигурировал в ряде законов (1990 — 1992 г.г.), причем под разными «именами», например: «торговый секрет» — в Законе РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24.12.1990; " коммерческая тайна« — в Законе Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.1991, «секрет производства (ноу-хау)» — Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991, которые в аспекте правовых категорий воспринимались как синонимы. Аналогичное содержание законодатель включил в расширительное понятие «коммерческая тайна» (статья 139 настоящего Кодекса). Другими словами, для российского гражданского законодательства термин ноу-хау не является новым. Правовая охрана ноу-хау возникла как альтернатива патентной охране результатов интеллектуальной деятельности, поскольку часто предприятию выгоднее не патентовать изобретение, используемое в производстве, а засекретить его, поэтому ноу-хау нередко называют секретом производства.

2. Исходя из содержания комментируемой статьи секретами производства (ноу-хау) являются сведения конфиденциального (ограниченного) характера, в том числе нераскрытые результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере (химические формулы, чертежи, опытные образцы и т.п.), которые могут применяться, например, в промышленности (в частности, технические знания и опыт, которые используются или могут быть использованы в производстве, известные ограниченному кругу лиц и не охраняемые патентами), в торговле (конъюнктурная информация секретного характера, в том числе цены на сырье, рынки сбыта, сведения о конкурирующих фирмах, организация рекламы и т.д.), в банковском деле (конфиденциальные сведения о наиболее выгодных формах использования денежных средств, ценных бумаг, акций и т.п.), в профессиональной деятельности (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна и т.д.) в других областях предпринимательской деятельности. Секрет производства в отличие, например, от изобретения, не требует официального признания его охраноспособности, регистрация изобретения или выполнения каких-либо иных формальностей, а также уплаты государственных пошлин.

3. Комментируемая статья устанавливает три признака отнесения сведений к секрету производства, которые очень близки к тем, которые характеризовали ноу-хау (статья 151 Основ) и коммерческую тайну (статья 139 ГК РФ).

Во-первых, сведения, составляющие секрет производства, должны иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность, т.е. обладать способностью быть объектом рыночного оборота. Поэтому сведения, которые не представляют никакого интереса для окружающих, которые не могут быть использованы третьими лицами для достижения своих целей, которые никто не приобрел бы, если бы они были предложены к продаже, исключаются из числа сведений, составляющих секрет производства. При этом действительная ценность представляет собой затраты на создание сведений, составляющих секреты производства, поддержание режима коммерческой тайны, рыночную стоимость таких сведений, а потенциальная ценность это по существу размеры убытков, которые могут наступить в случае разглашения или неправомерного использования подобных сведений. Во-вторых, к сведениям, составляющим секрет производства на законном основании не должно быть свободного доступа. Это означает, что обладатель таких сведений ограничивает допуск к ним любых третьих лиц в соответствие с действующим законодательством. Под третьими лицами в данном случае понимаются те лица, для которых эти сведения представляют какой-либо интерес. Если сведения могут быть получены законным образом любым заинтересованным лицом, например, путем изучения открытой информации, анализа образцов выпускаемой продукции, знакомства с публикациями и т.д., они секретом производства не признаются. Кодекс не устанавливает порядок оформления допуска к секретам производства, предоставляя право обладателю указанных сведений решать этот вопрос самостоятельно. Другими словами, обладатель сам разрешает и определяет доступ к сведениям, составляющим секрет производства, а также порядок и условия доступа к ним. При этом обязательным условием такого доступа является сохранение допущенным лицом конфиденциальности сведений, к которым он получил допуск.

В-третьих, правообладатель должен ввести режим коммерческой тайны, который включает в себя принятие комплекса мер правового, организационного, технического и иного характера, позволяющие обладателю сведений, составляющих секреты производства, защитить их от конкурентов и третьих лиц, которые могут использовать их в своих личных или коммерческих интересах. Например, к мерам правового характера относят: издание внутренних правовых актов, определяющих содержание защищаемых сведений и принимаемые меры защиты; включение в трудовой договор с работником обязательств по неразглашению сведений, составляющих секрет производства, к которому работник получает доступ в связи с выполнением своих обязанностей; включение в лицензионный договор о предоставление права на использование секрета производства положений о неразглашении сведений, составляющих секрет производства, которые предоставляются им в связи с выполнением договорных обязательств и др. К организационным мерам относятся, в частности: организация документооборота; введение пропускного режима; механизмы разграничения доступа к защищаемым сведениям, составляющим секрет производства и т.п. К техническим мерам относят, например: проставление соответствующих грифов; оборудование рабочих мест работника средствами защиты сведений, составляющих секрет производства; установление средств защиты телефонных переговоров от прослушивания и т.д.